La vida ya no es un
valor en si misma. Es una mercancía de interés comercial estratégico.
AUSAJ
Continuando con el análisis de la
Querella formulada por la Plataforma de Afectados por Hepatitis C (PLAFH) ante el Tribunal Supremo el pasado día
13 de febrero (se puede consultar en http://ausaj.org/querellavhc – Versión
editorial de la querella contra Ana Mato, Pilar Farjas, Belén Crespo, y la
farmacéutica GILEAD, de la que han
sido eliminados los datos personales de los afectados por el virus VHC. La querella ha sido redactada por el
equipo de abogados de AUSAJ),
nos hemos de referir a la imputación instada contra las querelladas, doña Ana
Mato Adrover, doña Pilar Farjas Abadía y doña Belen Crespo Sánchez-Eznárriaga,
como presuntas autoras de una larga serie de Delitos de Homicidio en la
modalidad de Comisión por Omisión.
Así,
conforme al artículo 11 -Código Penal:
“Los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la
no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto,
se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o
contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para
el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
Este
precepto contempla la regulación de la figura denominada doctrinalmente
“comisión por omisión” u “omisión impropia”, consistente en la producción de un
resultado delictivo mediante un no hacer, cuando ese no hacer podría evitar tal
resultado y existía obligación de impedir que se produjera. Esta figura se
distingue de la otra manifestación de la omisión, la denominada “omisión
propia” que radica en la simple inejecución del acto que la ley exige al
sujeto. Jurisprudencialmente se caracteriza por lo recogido entre otras muchas,
en STS de 28 de mayo de 2013.
Por su
parte, la STS de 20 de mayo de 2014
contiene una definición general de dolo: “el dolo propio del delito de homicidio puede ser directo o eventual. El
primero existe cuando el sujeto pretende directamente causar la muerte de la
persona atacada, o cuando, pretendiendo otro objetivo, considera que la muerte
es un resultado que acompañará a aquel ineludiblemente. En cuanto al dolo
eventual se ha considerado, con distintos términos, que concurre cuando el
sujeto conoce el peligro concreto, jurídicamente desaprobado, que crea con su
conducta para el bien jurídico, con una alta probabilidad del resultado, a
pesar de lo cual la ejecuta”.
Por lo demás, conforme a la tan referida
Querella, “En cualquier caso, sea a titulo de dolo o titulo de
imprudencia, la omisión es causal cuando
el hacer obligado hubiese evitado el resultado. Y eso es justamente lo que aquí
sucede. Si se hubiere actuado con celeridad (curioso resulta que se tenga
además que superar y dejar de lado lo poco que se hizo: Informe de
Posicionamiento superado por la Estrategia de priorización, y así
sucesivamente), si no se hubiere impuesto el criterio económico al médico, al
vital, si se hubiesen escogido alguna de las medidas alternativas de las que se
disponía (licencia obligatoria, expropiación, prestación forzosa), si se
hubiese escuchado realmente a los expertos, si no se hubiera despreciado la
vida y la salud de los enfermos y se hubieran administrado los tratamientos a
tiempo las muertes no se hubieran producido, la puesta en riesgo de la vida no
habría existido ni existiría y las
lesiones no se hubieran causado ni se seguirían causando. En este punto,
precisaremos que la puesta en peligro de la vida se ha producido en todos los
casos, aun en los casos en que se ha administrado tardíamente el tratamiento,
debiéndose determinar, lo que aún no es posible, si en el caso de las seis
personas querellantes particulares a los que se le ha suministrado el tratamiento
al momento de presentación de esta querella el riesgo ha sido superado o no,
causándose por el retraso en todo caso una lesión de su salud y de su
integridad”.
En relación a la “Posición de
Garante” ocupada por las referidas tres Querelladas, la Querella (páginas
61 a 72 de la versión editorial) efectúa un minucioso análisis de la
Jurisprudencia Penal, Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, partiendo de la consideración de que el supuesto de hecho que es objeto de la Querella es la
actuación de las autoridades sanitarias ante la pandemia -así como ante la
epidemia actual- provocada por el virus de la hepatitis C. Actuación en la que
se imbrican, incidiendo de manera directa e indirecta, conceptos que confluyen
y resultan complementarios: la salud pública o colectiva y la salud individual.
Todo ello afecta, efectiva y trascendentalmente, a los Derechos Fundamentales a la vida y a la
integridad física y moral de las personas afectadas.
En este sentido, el Tribunal
Constitucional considera que, “aunque el artículo 43 - CE- no reconoce un
auténtico derecho subjetivo de la ciudadanía, esto no niega el carácter
normativo del precepto, tan sólo lo modula, siendo que en cualquier caso
vincula a todos los poderes públicos y ha de ser articulado "a través de
medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (art. 43.1 y 2
CE)" (STC 126/2008)”. Igualmente el ATC Pleno 21 julio 2009, considera que
el "derecho a la protección de la salud " (art. 43.1 CE) representa
uno de los "principios rectores de la política social y económica"
proclamados por la Constitución, cuyo reconocimiento, respeto y protección ha
de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53.3 CE), entre
ellos, obviamente, este Tribunal Constitucional, … habida cuenta de que cabe
predicar "su fragilidad y la irreparabilidad de los perjuicios que se
podrían producir en caso de perturbación" (ATC 34/2009, de 27 de enero)…”.
Así, entre otros, en el ATC Pleno 16
enero 2008, se pone el acento en esa vinculación
y se recoge expresamente que “En último término, por lo demás, importa notar
que el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas no es un orden que funcione en el vacío o en abstracto,
desligado de la realidad en la que opera, ni es tampoco, en consecuencia, un
sistema que admita interpretaciones que conduzcan a resultados que pongan en
entredicho los valores y bienes constitucionales sustantivos a los que
precisamente sirve, en el presente caso, el derecho a la protección de la salud
y el consecuente deber de todos los poderes públicos de arbitrar las
correspondientes prestaciones y servicios necesarios (arts. 43.1 y 2 CE)”.
El
derecho a la protección a la salud es un derecho que se materializa y concreta
en los derechos “particulares” que recoge el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, en sus diversos
apartados; así, por ejemplo, cuando establece: “Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas
administraciones públicas sanitarias: (…) 14º.- A obtener los medicamentos y productos sanitarios que se consideren
necesarios para promover, conservar o restablecer su salud, en los términos que
reglamentariamente se establezcan por la Administración del Estado”.
Como
se afirma en la referida Querella, la “dimensión social e individual del
derecho a la salud entronca, tanto en el plano normativo constitucional
nacional, como en el plano normativo europeo y, en lo que aquí importa, con los
derechos inherentes a la dignidad de la persona, los Derechos Fundamentales a
la vida y a la integridad física y moral. El
derecho colectivo se concreta en el derecho individual, el cual presenta
carácter de Derecho Fundamental.
Estos
Derechos Fundamentales vienen reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional,
por el artículo 15 de nuestra Carta
Magna, a todos los ciudadanos. Este sí, configurado como Derecho
Fundamental pleno o de efectividad directa sin necesidad de desarrollo
normativo alguno, resulta así exigible por los ciudadanos (articulo 53.2 CE). El
articulo 43 CE se conecta necesariamente con el artículo 15 CE, confluye en él.
Por su parte, encontramos en el ámbito europeo esta misma conexión de los
Derechos Fundamentales a la vida y la integridad con el derecho a la protección
a la salud en los artículos 2, 3 y 13
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma
de 1950, que, respectivamente, protegen el derecho a la vida, a la integridad y
la no tortura o trato degradante o inhumano y el derecho instrumental al “recurso
efectivo ante las instancias nacionales”.
La
Querella destaca la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, que
unánimemente establece la conexión
normativa referida. Así, entre otros muchos, ATC Pleno 8 de abril de 2014 (“apreciando este Tribunal que el
derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas
afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar
riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia
singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera
consideración de un eventual ahorro económico (…) Afirmamos en el Auto
239/2012, FJ 5, que "para que este Tribunal valore los intereses
vinculados a la garantía del derecho a la salud, es preciso acudir a lo dispuesto
en el art. 43 CE, en relación con el deber de todos los poderes públicos de
garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, cuya
tutela les corresponde y ha de ser articulada "a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios" (art. 43.1 y 2
CE)" (STC 126/2008, de 27 de octubre, FJ 6). Si, además del mandato
constitucional, se tiene en cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal, la
vinculación entre el principio rector del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge
el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, en el
sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos
asunto VO c. Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que los intereses
generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la
salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales
particularmente sensibles”.
Así,
la STC del Pleno de 17 de enero de 1991,
establece que “el derecho fundamental a la vida (f.
j. 5º), en cuanto derecho subjetivo, otorga a sus titulares, según señalamos en
la citada STC 120/1990, la posibilidad de recabar el amparo judicial y, en
último término, el de este Tribunal frente a toda actuación de los poderes
públicos que amenace su vida o su integridad” ... El derecho a la vida,
reconocido en el art. 15 CE, es un derecho superior a cualquier otro, absoluto,
ilimitado y de especial protección, coexistiendo la obligación positiva del
Estado de proteger la salud y la vida de todos
los ciudadanos (art. 43 CE)…. De otra parte, y
como fundamento objetivo, el ordenamiento impone a los poderes públicos y en
especial al legislador, “el deber de adoptar las medidas necesarias
para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de
terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso
cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho (STC
53/1985)”.
Por su parte, esa inevitable
relación entre el derecho a la salud y los derechos a la vida e integridad
física y moral, viene siendo igualmente interpretada en tal sentido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Podemos concluir que en la Jurisprudencia de este Altísimo Tribunal
supranacional se afirma, en lo que aquí importa, que el contenido material
del derecho a la vida resulta vulnerado también por parte de los poderes
estatales cuando existiendo una situación de riesgo para la vida del cual deben
tener conocimiento las autoridades públicas, éstas no adoptan las medidas
necesarias y razonables para evitar que se produzcan daños en la salud o en la
vida de las personas de manera directa o incluso indirecta. En todos los casos en que un Estado deba o
pueda tener conocimiento de la existencia de una situación riesgo para la vida
de sus ciudadanos, queda colocado en una POSICIÓN DE GARANTE,
con independencia de si el riesgo para la vida ha sido ocasionado por agentes
públicos, por calamidades o accidentes naturales o no, o con
independencia de si la amenaza para la vida ha sido provocada por un
particular.
En
concreto, se citan, entre otras muchas, las SSTEDH de 5 de diciembre de 2013 (Arskaya vs. Ucrania), en el que
el Tribunal considera que las autoridades no han cumplido con las exigencias
del artículo 2 del Convenio en cuanto al inadecuado tratamiento médico
realizado, de lo que resulta responsable el propio Estado, con
independencia de la negligencia profesional o no del médico que preste el
servicio; de 17 de enero de 2002
(Calvelli y Ciglio contra Italia), en la que sobre el artículo 2 del
Convenio se declara al respecto que se recuerda que este artículo establece la obligación
para los Estados parte no sólo de impedir la privación “intencionada” de la
vida, sino también la de tomar las medidas adecuadas para salvaguardar las
vidas de aquellos que se encuentran bajo su jurisdicción (caso L.C.B.
contra Reino Unido). Estos principios también se aplican a la esfera de la
Sanidad pública en la que los Estados deben aprobar normas que obliguen a los
hospitales a tomar las medidas necesarias para proteger las vidas de sus
pacientes.
Pero
también se obliga a que se establezca un sistema judicial independiente para
que la causa de una muerte de un paciente bajo cuidado médico pueda
determinarse y exigirse así las correspondientes responsabilidades; Sentencia
de la Sección Segunda, de 9 de abril de 2013 (Mehmetsentürk y
Bekirsentürk contra Turquía), conforme a la que “…79. El Tribunal
recuerda que la primera frase del artículo 2 del Convenio obliga al Estado no
solo a abstenerse de provocar la muerte de manera voluntaria e irregular, sino
también a tomar las medidas necesarias para la protección de la vida de las
personas dependientes de su jurisdicción”. Estos principios se aplican
también en el ámbito de la salud pública (ver, entre otras, Powell contra Reino
Unido (déc.), núm. 45305/99, TEDH 2000 V, y Calvelli y Ciglio [GC], antedicha,
ap. 48).
De
hecho, no se puede olvidar que los actos y omisiones de las autoridades en el
marco de las políticas de salud pública pueden, en algunas circunstancias,
implicar su responsabilidad bajo el prisma del apartado material del artículo 2
(Powell, Decisión antedicha): “... en virtud de la obligación positiva de
proteger el derecho a la vida que le corresponde en los términos del artículo 2
del Convenio (ibidem). 81. Teniendo esto en cuenta, el Tribunal recuerda,
asimismo, que las obligaciones positivas que el artículo 2 se atribuyen al
Estado e implican el desarrollo por su parte de un marco reglamentario que
imponga a los hospitales, tanto públicos como privados, la adopción de medidas
propias para garantizar la protección de la vida de los enfermos. Asimismo,
estas medidas implican la obligación de instaurar un sistema judicial eficaz e
independiente que permita establecer la causa de fallecimiento de un individuo
que se encuentre bajo la responsabilidad de un profesional sanitario, tanto si
actúa en el marco del sector público como si trabaja en estructuras privadas, y
llegado el caso, obligarles a responder por sus actos” (ver, en
concreto, Calvelli y Ciglio antedicha, ap. 49).
Así,
establecido el binomio salud-vida en los términos expuestos, resaltaremos que,
como se puede deducir fácilmente, el medicamento se configura como un
instrumento básico de la política sanitaria de los Estados, a través del cual
se hace efectivo y patente el derecho a la protección de la salud, tanto en su
dimensión colectiva como individual y, por ende, como Derecho Fundamental.
El
medicamento no es un producto de consumo sujeto a las leyes del mercado, a la
oferta y la demanda, sino que es objeto de intervención y control estatal –o
debe serlo- durante todas las fases de su vida. Así, cuando nuestra
Constitución contempla el derecho a la protección de la salud, lo que se
garantiza no es tanto un resultado (“estar sano”), cuanto la puesta a
disposición de la ciudadanía a través de los Poderes públicos de unos medios
para aspirar a conseguir tal objetivo, ocupando así esos Poderes una posición
de garante respecto a cada uno de esos ciudadanos.
Por
otra parte, el derecho de acceso a los medicamentos no se agota con el acto
de suministrarlos. Este acceso ha de reunir una serie de requisitos: Así, el
paciente ha de acceder al medicamento en el momento oportuno y a tiempo; tal
medicamento ha de ser de “calidad”, suministrado en las cantidades adecuadas
para responder al tratamiento y, por supuesto, ha de ser efectivo para el uso
al que se le destina. Al acceder a este fármaco el paciente ha de ser capaz de
sufragar su coste, sin ver afectadas significativamente sus condiciones de
vida, y a la vez ha de contar con una información adecuada sobre el mismo que
le permita una utilización racional de este producto. Estos son,
resumidamente, los dictados de la propia Ley 29/2006, de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios.
Se
nos dirá que el alto coste de los medicamentos es un problema que afecta en
cierta medida por igual a todos los Estados de nuestro entorno, incluido el
nuestro. Y que la limitación de los recursos económicos públicos limita a su
vez la posibilitación de que el derecho a la protección de la salud sea un
derecho efectivo de cada ciudadano considerado individualmente y de la sociedad
en su conjunto. En esa lógica o estado de cosas, se entiende que una reducción del
precio del medicamento permitirá que un mayor número de pacientes pueda acceder
a estos productos de primera necesidad. Sin embargo, esta aceptación de que el derecho a la salud pueda verse matizado o modulado
por “consideraciones económicas” no puede en modo alguno alcanzar al contenido
esencial del Derecho Fundamental, esto es, no puede poner en riesgo la salud, o
lo que es lo mismo desde esta perspectiva, la vida y la integridad física de
las personas, máxime en este caso en que otra conducta era posible. Y si lo
hace, esto debe de tener relevancia penal.
Efectivamente, el retardo
injustificado en la fijación de precios e inclusión en el nomenclátor del
Sistema nacional de salud del medicamento cuyo principio activo es Sofosbuvir
(nombre comercial “Sovaldi”), la falta de precaución o espíritu crítico en
relación con las patentes instadas por el laboratorio –una, que lleva más de
diez años en tramitación y la otra, objeto de oposición por terceros en el
expediente correspondiente ante la Oficina de Patentes Europea-, y ello con un
laboratorio que se ve envuelto en lo que podríamos llamar “asunto Tamiflú”; la
ausencia de adopción de medidas protectoras o ablatorias –entendidas en un
sentido amplio- a pesar de la situación de epidemia, de urgencia en la que
estamos; el no empleo del mecanismo de licencia obligatoria, la no expropiación
de la patente, la oposición de nuestro Gobierno al posibilitamiento de una
postura política unitaria en todos los Estados de la Unión Europea en orden a
la fijación del precio a mínimo del medicamento comercialmente llamado
“Sovaldi”; la injerencia política en la decisión médica, creando un sistema de
prescripción y suministro de este tipo de
fármacos ad hoc que va en contra de los pacientes, de sus vidas y, lo
que tampoco hay que olvidar, en contra del propio Sistema público de
salud; son todos ellos actos -o ausencia
de actos- que convierten en ilícito penalmente relevante la omisión esencial
cometida en la que se traducen tales antecedentes: la falta de administración
del fármaco a los enfermos con carácter inmediato. La cuestión es que la
posición de garante que a los querellados, máximos responsables del ramo, respecto a la vida y la salud e integridad de
los ciudadanos, de los afectados, le atribuye la ley y la Jurisprudencia –según
antes veíamos- obligaba, exigía actuar de otro modo, y no se hizo: existiendo
alternativas jurídicas que posibilitaban el tratamiento de los enfermos, se ha
optado por no tratarlos, por el retraso, el mesmerismo, el secretismo y la asunción
de precios exorbitantes, que impiden la generalización de los tratamientos y
que dañan al interés general y al individual. Y así durante meses y meses,
después de la autorización de comercialización emitida por la Agencia Europea
no hicieron nada, teniendo conocimiento completo de la situación, primero por
su propias atribuciones y en segundo lugar porque la situación no se generó
espontáneamente (no podemos olvidar que
estamos hablando de una epidemia, una pandemia silenciosa provocada por el propio
Estado al ser la mayor fuente de contagio las transfusiones de sangre y
hemoderivados no controlados que se produjeron hasta mediados de los
noventa; existieron repetidas noticias
de los laboratorios desde 2012 y en años anteriores; expediente tramitado ante
la propia Agencia Europea para la autorización de fármacos en la que, por
supuesto, la Agencia española tiene representación, precisamente encarnada en
la persona de una de las querelladas: la Directora de la AEMPS); incluso,
como señala la Querella, ya mucho antes existían voces de alarma en relación a
la urgencia de la situación desde el mismo Parlamento Europeo, desde la OMS y
por parte de los colectivos de expertos médicos.
*****
“Me siento avergonzado de mis colegas. Estoy
abochornado. Esta es una ciencia de tres al cuarto. Parece mentira que nadie
proteste. Malditos cobardes. El juego se llama -protege tu subvención, no abras
la boca-. Se trata de dinero… el pretexto para seguir la línea del partido y no
ser críticos, cuando es obvio que hay fuerzas políticas y económicas dirigiendo
todo esto”.
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